Fonte: Eutekne.info

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 9166/2011, ha stabilito che ai fini dell’applicazione dell’IVA, la verifica della sussistenza del requisito della stabile organizzazione deve essere operata sulla base del modello di convenzione OCSE contro la doppia imposizione.

E’ stato in tal modo rigettato il ricorso di un contribuente, avverso il diniego al rimborso di un credito IVA maturato nel1995, ex art. 38-ter DPR 633/1972 dell’epoca: tale disposizione riconosceva ai soggetti non residenti il diritto alla restituzione delle eccedenze detraibili, purché domiciliati in Stati UE, privi di stabile organizzazione e di rappresentante fiscale in Italia.

La tesi – rigettata dai giudici –  era che una società non residente avrebbe avuto il diritto di richiedere il rimborso in relazione ad operazioni, ad essa dirette ed intestate, non riferibili alla propria sede secondaria nel territorio dello Stato, che non aveva mai detratto l’IVA, né avrebbe potuto chiederla a rimborso.
La Cassazione ha ravvisato invece l’esistenza di una stabile organizzazione, e conseguentemente l’esclusione dal diritto al rimborso, richiamandosi all’art. 5 del modello di convenzione OCSE contro le doppie imposizioni, ed all’art. 9 VI Direttiva 77/388/CE, che dispongono che un centro di attività stabile (una struttura munita di risorse materiali ed umane), può essere costituito anche da un’entità dotata di personalità giuridica, alla quale la società straniera abbia affidato anche di fatto la cura di affari: a tale fine, non rilevano, tuttavia, le attività di carattere meramente preparatorio oppure ausiliario, quali la prestazione di consulenze o la fornitura di know how.

La prova dello svolgimento di tale attività da parte del soggetto nazionale, secondo la Corte, può essere ricavata anche da elementi indiziari, come l’identità delle persone fisiche che agiscono per tale impresa e quella straniera, la partecipazione alle trattative oppure alla stipulazione dei contratti, indipendentemente dal conferimento di poteri di rappresentanza (sentenze Cassazione 3889/2008; 17373/2002; 7689/2002).

La Corte conclude infine:

• il centro di attività stabile (struttura organizzata di mezzi e persone alle dipendenze del soggetto non residente) non è incompatibile con la personalità giuridica di cui la stessa sia eventualmente fornita, e che non rileva in ordine all’imputazione dei rapporti fiscali, per cui non è possibile dubitare dell’attribuibilità ad una società del ruolo palese ed occulto di stabile organizzazione di soggetto non residente, soltanto in ragione della propria personalità giuridica (Cass. n. 6799/2004);
• l’attività di controllo sull’esatta esecuzione dei contratti tra il soggetto nazionale e quello non residente non può considerarsi ausiliaria e, come tale, non suscettibile di far assumere alla società incaricata il ruolo di stabile organizzazione in Italia della società straniera, ex art. 5, par. 4, modello OCSE (Cass. n. 10925/2002). Nessuna rilevanza decisiva può, invece, essere riconosciuta alle indicazioni riportate nel commentario al modello OCSE, in quanto non riveste alcun valore normativo e costituisce, al più, una raccomandazione diretta ai Paesi aderenti all’OCSE, e sul quale il governo italiano ha espresso una riserva, facendo salva l’interpretazione dei giudici nazionali (Cass. n. 17206/2006);
• la struttura organizzativa non deve necessariamente essere, di per sé, produttiva di reddito, ovvero dotata di autonomia gestionale o contabile (Cass. 7682 e 7689/2002).
• ai fini della decisione in oggetto è esclusa la pertinenza della sentenza della Corte di Giustizia UE 16/07/2009 (causa C-244/08), poichè riguardante le sole modalità di restituzione dell’IVA versata, e non il presupposto da cui dipende la legittimazione alla richiesta di rimborso dell’imposta.